伦理学视角中的法律精神

时间：2015-12-20 18:42:53 所属分类：伦理学 浏览量:

一、问题及立

一、问题及立场　　一个国家的法治建设，贵在有根，贵在合于自身的文化传统与社会现实。值得注意的是自改革开放以来，所建构的法律制度体系在普通民众内心深处产生了困惑: 我们虽然建构了庞大的“现代性”的法律制度体系，也体现了一种“价值与传统”，然而，问题在于，此种“现代性”我们为何如此陌生? 与我们的历史与经验为何格格不入? 反倒常常与我们固有的文化价值相悖。于是，当我们最后不得不接受这套法律制度的时候，立即就陷入到无可解说的精神困境里面。　　法律作为人类理性的创造物，它并非赤身裸体来到世间，它承载着一定的文化情感、文化经验以及文化性格，它也并非只是属于国家与社会有序化运行的一种工具而已，毋宁是普通民众的一种生活方式，更是普通民众赖以安身立命的文化经验意识与情感的抽象表达。　　所以，如果法律并不是他们生活必不可少的需求，也并非他们文化观念中的必要性内容，那么，法律无疑将不能从根本上获取普通民众的心理认同，然而，作为主观意识范畴的法律精神如何“安身”于普通民众的言行举止以及日常生活之中，融进他们的经验意识与意志结构，并以他们对自己的虔诚和尊重作为己身的“安身之本”呢?在既有的法学研究成果之中，无不是借助于西方的法学理论与概念来诠释该命题，从法学与伦理学相结合的视角则是有待于突破的领域。　　二、转换思维与方法　　法律精神作为一种特殊的社会意识，它的形成是多元因素综合作用的结果。但是始终无法绕开个体与生俱来的文化情感。由此，法律精神的内涵与外延则需要从文化传统中寻找，然而，法学研究中的法理学学科习惯借助于西方文化所孕育的法律概念系统来讨论、评价具有深厚文化底蕴的中国人的法律精神问题，而将伦理学的研究范式与成果置于不顾，由此导致，这一问题至今仍然争论不休，然而对此问题的求解和解构又是法理学无法予以回避的，因此，尝试着另辟蹊径从法伦理学的角度予以回应。　　( 一) 既熟悉又陌生的法理学　　在法理学研究视野中触及法律精神以及信仰等问题肇始于二十世纪八十年代延续至今的“移植论”与“本土资源论”之间的论战，论战至今以至于有学者的追问: 中国法学何处去? 然而，此处仍留存一个更深层次的问题仍然需要追问: 法理学与中国的现实之间契合程度到底有多大? 与我们的文化传统及其社会日常生活是否相生相融? “我们发表或出版的有关现( 当) 代西方法理学( 法哲学) 研究的论着，大多是评述英美法理学家的思想。”由此也不再以“礼”、“德”、“刑”之类的概念来讨论中国的法律根本问题了，而绝大多数学者由于语言的限制只能或主要借助中文译本来理解西方法律和哲学，望文生义的误读、误解不少。　　因此，属于舶来品的法理学尤其无力为解释、批判和指引中国法治建设与发展过程中出现的问题与现象提供一种理论上的支撑。可见，法理学“它背离了这样的导向: 法哲学( 法理学)决不能醉心于淡漠的自我直观，也不能成为游离于现实世界之外的主观遐想，而必须参与生动的现实生活，反映并解读时代生活的各种关系，使之成为时代精神的体现”。因为我们为之奋斗的法治理想绝不只是将人权、民主等几个紧要概念的简单解释和捆绑式宣传即可实现，其背后蕴含着深厚的历史传统和文化情感。　　( 二) 中国法理学的价值内核的选择　　伦理学是我们生活的哲学，她关注的是道德的知识与学问。旨在通过道德的元素以一种“隐性秩序”的方式寄生于社会的风俗礼仪和人们的心理———精神世界，发挥着它特有的对人类及其社会生活秩序的软式约束和协调规范作用，旨在规范人们的生活行为和生活世界的伦理秩序。　　但是，它却未能在社会的发展过程中为舶来品的法理学赋予具有中国特色的价值内涵，从而不能为众生提供与法律发生某种联系的、明晰的路线图。　　西方社会学家艾朗逊将遵循规范的动力归为三类: 一是就范，专指在威逼利诱下的情况下遵循; 二是认同，个人认同某种群体，从而遵循其所信守的规范; 三是植入，通过教化过程，把社会的规范植于人心中。　　而法律精神的培育始终无法离开文化传统土壤的滋润，豪不客气地说，在没有足够的文化情感支撑的情形下，我们遵循法律规范或者了解、学习法律规范完全是“通过教化过程”被动地被植入，从而失去我们应有的内心认同所衍生的强大支撑力。如此一来，通过大规模的“法律移植”或“通过教化过程”被动地被植入我们对法律的认同，这难道能够唤起、培育公民的法律信仰与法律精神? 因此，在具有中国特色的法理学内核———伦理被抛弃之后，有必要经由某种途径合理地予以植入，以此引起每一个公民文化情感上的共鸣，从而实现法治国家建设的社会广泛认同。　　( 三) 法伦理学的担当　　法伦理学是对法律与道德双重关注下而产生的一门法理学与伦理学相互渗透、融合交叉而形成的具有中国特色的独立学科，虽然法学界与伦理学界对于法伦理学的学科定性、研究对象以及学科体系仍然争论不休，但是，在面对中国法理学的困境下，在面对我国法律现代性“在时间上对历史传统的否定，在空间上对本土法律的否定”的中国法学之现状时，法伦理学经由“道德与法律的关系进而从文化情感与品性”，从一门独立交叉学科的角度，致力于探讨我们法律精神的生成机制。因为法伦理学是“对法律要素与伦理要素予以统一性的关注、将法律与道德的关系及其相互协作作为自身研究的基本问题”的交叉学科，不容置疑的是在中国的语境下就法律精神的培育、生成等方式与机制的研究，而不是生硬地移植一种意识，并经由“强迫式地教化”来促成我们被动地接受。　　众所周知，法律并不仅仅只是用以解决纠纷的工具和措施，同时，它也是用以表达一定意义、彰显价值和精神追求的符号系统和载体，它具有一定的文化品格和文化属地性。　　那么，在我们一个具有五千年优良道德传统的国度里，如何将优质的道德文化以及人们所具有的与生俱来的道德情感融进我们法治建设的进程中去，建构一整套既符合现代性又不割裂文化品性的法律规范体系，既不回避历史，也不回避我们的文化情感与文化意识。　　所以，法伦理学的研究范式是一个可以尝试的视角，然而，法伦理学何以能担此任?从微观的角度而言，法伦理学在名称上本身就是一个逻辑自洽的结构。其中的“法”乃涵摄古今中外所有的法律现象以及制度，它指向的是历史的范畴即法律精神生成的“源”，即历史地所形成的法律资源及其发展印记。彰显的是“法理”、“理性”以及“理智”; 而“伦”则是我们特有文化品格和文化传统的精炼提升与表达，它指向的是逻辑的、先验的范畴即文化品性、文化情感与文化意识。凸现的是“伦理”以及“情理”，塑造与构筑的是具有中国特色的“法”之灵魂，而“理”则是“法理”与“伦理”的共生和融合，而且从“法理”到“伦理”则是人类社会发展至今社会控制制度的进化的必然进路与最高境界。　　由此，法伦理学则是“法与伦”、“法理与伦理”、“理性与情理”的历史和逻辑的结合，也是我们意识和意志的有机统一，有“法”无“伦”则有力无情; 有“伦”无“法”则有情无力，追求“有力又有情”的状态则是我们建构法治社会的必然性内涵。　　从历史的角度而言，在宏观上探寻生成法律精神的文化记忆，因为它是社会进化和生活于其中的个人心理意识层面上的根基和来源，它是个人和社会集体的深层次的“无意识”，必然体现在每一个人的行为举止之中，并对我们的行为模式产生潜在的强大心理影响力。历史指引当下和未来的行动，具有重要的规范和证成意义。所以，法律精神的培育和法治的现代化，并非只是一个简单的向欧美国家的认同或者学习过程，其间还蕴含着每一个国家在各自的历史文化视野中对现代化的不同价值取向和模式选择，还必须对自己的传统有一个正确的定位和处理。更何况西方的治国方略与社会管理模式并未穷尽应有的合理的模式与路径。　　可见，从逻辑与历史的角度而言，在中国语境下，法律精神的培育与法伦理学的研究之间具有一定的契合性，因此，法伦理学为何不能!　　三、法律精神生成的意识之源———伦理　　法律源于道德这一事实由根本上赋予法律以一种天然的伦理属性，并使得道德成为法律有机体之内在血脉。这种出自“血缘”的道德属性必然需要法律体现一种伦理精神，必须追求一种道德目标。中华法系将“伦理型文化”内化于己身体内，处处体现出“伦理至上、伦理即法”的文化特色。　　如果用西方法治语言来“检验与审视”，则完全属于“背道而驰”的进路。世界之大，各自殊异，中西方在由原始社会跨入文明社会之际，各自选择了不同的行为规范体系或者治国之策，而这些行为规范体系与治国之策完全是依赖于自身的社会现实、文化属性而存在。如果从中西方历史发展的进程特点而言，西方完全是一种因独具海洋型、工商社会的社会属性而选择家国分离的文化进化路径，而中国则是因历史客观形成的一种大陆型、农业社会而选择家国一体的文化进化路径，时至今日，家的脐带仍然横亘在个体与整体———国家之间，由此，在中西方法律规范体系之间流淌的便是迥异的价值内容: 一个重视地缘，以地域来划分、界定国民的身份，一个则是以血缘来划分你我; 一个是从平等主义与个人主义价值观出发处处期望以法律的手段来规制，一个则是从温情脉脉的家庭观念———整体主义出发时时透露出“以情动人”又“等级森严”的家长式关爱。　　法之所以具有本土性，主要基于法直接来源于人与人之间的习惯，而时间却将习惯熔铸进了传统。“传统”就是在“过去”与“现在”的不断遭遇、相撞、冲突、融合( 新的同化旧的) 之中所生发出来的种种“可能性”或说“可能世界”，而这些“可能性”也就是我们所理解的“未来”。　　法伦理学视野中的法并不排斥它域之法资源，但是也不盲从于“全盘西化”以及“移植论”的论调，我们既要知悉“拿来主义”的益处，但是也要警惕其掩盖“中国”主体性的危险。所以，对于已经被“移植论”高唱赞歌的域外法资源，确实从法律概念、法律制度等范畴已经发展到非常完备的状态，然而对于我族辈的优良法资源却有必要展现一二，但并不是出于一种“举泰西之制而证之于古，谓泰西新法乃我古已有之”的心态，而意在寻找法律精神的共同基石———文化记忆与文化意识。　　追溯中华法系的发展历程，诸多符合文化品格、国人生活常理的法律制度总能引起我们情感上的共鸣、激发我们文化的记忆。　　1. 诉讼调解制度，乃是古代中国独特的“和”之观念，包括传统文化对于“和”的独特理解，以及由此产生的以“和”为美的审美观念与“和为贵”的文化意识。而西方社会尽管也曾有过调解的历史，却终因缺乏坚实的社会文化基础而无以成为一种长久的传统，哪怕是确立了相应的诸如ADＲ 制度，也实难与我们悠久的调解传统相媲美。　　2. 亲亲相隐的制度与原则，家族本位的伦理法制特色。子为父隐，父为子隐，直在其中。一个“直”字便将伦理法的特性体现的淋漓尽致。此种亲属伦理型的法是否完全就是糟粕? 至少它看到了亲情、重视家庭关系的特殊性，以人类最基本的情感为基础和内容，主张国家的法律规范体系应具有人情味，而不是冷冰冰的不近人情，因此，从人性的角度来审视这一制度的合理性及人性化，就应当抛弃对中国古代法律残酷的固有印象，而要肯定其人性化的一面。　　在华夏族文化基础之上形成的中华法系，在其形成、发展、演变的过程中，有的特点变异了，有的特点消亡了，有的特点新生了。而重视亲情关系、民族关系以及民间调解的特点，贯穿了中华法系的全部发展进程。这对深化认识中国旧的法律传统向新的法律传统的转变，特别是对认识当代中国法律精神的形成过程中，如何利用本土的良好的有效资源，具有不可忽视的意义。　　法律制度如果始终关注人性中合理的成分，那么，它的生命力将亘古不衰。在“情”( 自然法) 与“法”( 人定法) 之间大多数人会做出怎样的选择呢?2010 年 10 月 14 日，《南方周末》刊登此问题调查的结果显示: 1. 认同，认为法律不避亲友的占 31. 80%; 2. 矛盾，国法亲情左右为难占38. 81% ; 3. 反对，亲属间应有免证权的占 29. 39% ，可见，第二项与第三项所占比例近 70%。2011 年 5 月 1 日实施的刑法修正案( 八) 不但针对我国转型时期的社会情感和国情民意予以很大程度的回应，而且也体现了国家和主流民意对刑法功能的期待，承载了当下社会基本的集体道德情感，比如“怜老恤幼”的内容。　　无独有偶，2012 年修改后的刑事诉讼法第 188 条就是体现出了‘以人为本’的精神，也高度契合中国“亲亲相隐”的文化传统。　　再者，云南省高级人民法院关于李昌奎故意杀人、强奸一案的再审结果，更是从个案的角度强有力地证实: 法律要遵循科学，更要顺应民意。法律“如果忽略了人类本质的东西，必然会走向歧途。制度的合理必须高于个案的合理。鼓励亲属间的告发、强迫亲属和挚友之间互证其罪、赞扬送子归案的父母，不但是对人性的嘲弄，也是制度的缺憾”。　　另外，诸如服制量刑、存留养亲、诸子均分、族人先买权等重大原则与制度无不体现出法律的人情意味。这些制度至少从自身的文化品格与文化意识出发，契合了普通人的文化情感，没有在理解与接受此种制度时会给我们造成一种文化上的隔膜与陌生感。　　所以，在中国文化的语境之下，就法律精神的培育或者探讨，只有在我们自身与生俱来的文化品性、文化意识与文化情感中进行，方可让法律融入每一个公民的意识之中，从而避免“通过教化过程”被动地被植入。　　四、余论: 法律精神生成的客观情境———法理与伦理的共生共融　　任何民族的法制或法律秩序，都是“形”“魂”的统一体。“形”即典章制度、相关设施及其运作; “魂”即观念、伦理形式的法或法伦理。更何况“法律是一种规则体系，同时亦是一种意义体系。任何规则必涵蕴有一定的法理，载述着一定的道德关切，寄托着深切的信仰。”　　法律是伦理的造诣，而法律由此成为伦理的实体化机制。因此，“伦”是法伦理学中的“本体”的核心范畴，其文化韵味的核心就是在于其导致的社会关系的自我结构性以及对个人行为的自我组织性。因为只有如此，才能消除我们在接受、消化非我族“法”的过程中本能产生的心理障碍或者文化抵触情绪，从而将“法”融进我们的意识结构之中，以期达致法理与伦理的共生共融，否则，必将制造一种法律“有力无情”的畸形之局面。法律精神属于一种在人类意志控制下对客观社会现实的某种意识的表现形式。意识的产生总受制于物质的。因此，法律应当秉持“客观”与“主观”、“反映”与“创造”两重性质。　　因此，在当下，探讨法律精神生成的机制，当然无法回避我们面对诸如现代社会性质与状况以及价值诉求与导向、中国已经被裹挟进了全球化的进程之中等客观现实。简而言之，即伦理型的文化传统与法律品性必须接受时下社会现实与价值体系的检验、改造和筛选，乃至于再创造。　　所以，法律精神的培育必须既有文化底蕴的支撑，造就一种文化经验、文化意识与文化情感上的指引和导向。由此实现法理与伦理的共生共融，为在中国语境下培育法律精神提供一个合情合理的客观情景。　　参考文献:　　［1］［美］伯尔曼: 《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社 2003 年 8 月版，代译序第 3 页。　　［2］黄文艺: 《英美法理学与中国法理学》，《比较法研究》2002 年第 11 期。　　［3］苏力: 《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004 年 3 月版，第 235 页。　　［4］邓正来: 《谁之全球化? 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